야간집회금지에 대한 헌법불합치 판결에서 찾고 싶은 의미

박주민(변호사, 민주사회를 위한 변호사 모임)

야간집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용했던 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”) 제10조에 대한 이번 헌법재판소의 판결의 결론은 ‘야간의 모든 시간, 장소에서의 집회를 일률적으로 제한한 것은 적절한 한도를 넘어서 기본권인 집회의 자유를 과잉하게 침해한 것이어서 위헌이나 당장 이 조항을 적용하지 않으면 많은 사회적 혼란이 야기될 수 있기에 일단은 2010년 6월 10일을 시한으로 하여 개정될 때까지만 잠정적으로 적용하라’(잠정적용 헌법불합치)는 것이었다. 판결이라고 하는 것이 판결의 주문(위에서 언급한 결론)만 효력을 가지는 것이기에 결론만 알면 다 되는 것일 수도 있다. 그러나 헌법재판소의 판결은 모든 국가기관을 그에 따르게 만드는 힘(기속력)이 있고, 특히 이번에 내려진 헌법불합치판결의 경우에는 그 판결의 의사를 존중하여 새로이 법을 개정하여야 하기에 이번 판결이 나온 이유와 배경을 아는 것도 몹시 중요하다고 할 수 있다.

이번 판결에서 가장 주목하고 싶은 것은 바로 5명이나 되는 재판관이 이 조항이 완전히 위헌(단순위헌)이라고 판단하였으며, 그 이유도 헌법 제21조 제2항에 반한다는 것을 들었다는 점이다. 이는 전체적으로는 1994년도에 동일한 조항에 대하여 헌법재판소가 합헌으로 판단한 것을 아래와 같이 완전히 뒤집은 것이라고 할 것인데, 최근 집회의 태양이나 참가자들이 이전과는 달라진 것에 기인하는 바가 크다(이전에는 노조, 학생 등 조직된 대중이 주로 참가하였다면, 최근에는 불특정 시민들이 많이 참여하면서 오히려 일과 후 야간시간대의 집회의 중요성이 커졌고, 일반인들의 참여로 인해 집회 문화 자체가 문화적이며 평화적으로 바뀌었다).

그리고 94년도 판결은 ‘야간집회의 경우도 집회신고를 하면 관할 경찰서장이 특별한 이유가 없으면 거의 다 허용하고 있어서 야간집회를 원칙적으로 금지하고 있는 것으로 볼 수 없다’는 이유로 집시법 제10조가 집회에 대한 허가제(원칙적 금지, 예외적 허가)를 금지한 헌법 제21조 제2항에 반한다고 본 재판관이 한 명도 없었지만, 이번 판결은 야간집회에 대해 경찰이 자의적으로 얼마든지 금지시킬 수 있기에 헌법 제21조 제2항에 반한다고 본 재판관이 5명이나 되었는데, 이것은 최근 정부의 집회에 대한 태도가 너무 경직되고 억압적이었던 것에 대한 반성적 고려 혹은 경고의 메시지로 볼 수 있다고 생각한다.  

또 하나 주목하고 싶은 것은 위 5명의 재판관의 경우 자신의 판단근거로서 집회의 자유에는 집회의 장소나 시간을 선택할 자유가 본질적인 부분을 이룬다고 설시하고 있다는 점이다. 이에 따르면 최근 정부에서 도심에서의 집회를 원천적으로 금지하면서 특정장소(마로니에 공원, 여의도 공원 등)에서 집회를 할 것을 강요하고 있는 것 역시 집회를 하려고 하는 사람들이 가지는 장소선택의 자유를 침해하는 것으로서 집회의 자유의 본질적인 부분을 침해하는 것이 될 수 있다는 것이다. 

비록 위헌판결을 만들기 위해서는 최소한 6명 이상의 재판관이 위헌이라는 의견을 내야 하고, 위헌이라고 판단한 재판관이 이번 판결처럼 그 내용이 갈리게 되면 가장 공통되게 취합되는 의견(즉, 가장 약한 의견)이 헌법재판소의 결론이 되는 것이기에 2명의 헌법불합치판단에 따라 헌법불합치로 결론이 나게 되었지만, 위와 같은 다수 재판관의 판단과 그 의미에 대해서 분명히 기억하고 제대로 평가해야만 할 것이다. 앞으로 집시법 제10조와 관련해서 국회의 입법, 경찰이나 검찰의 법집행, 법원의 판결 등을 둘러싸고 많은 논쟁이 있을 것인데, 이 논쟁의 장에서도 반드시 다수 재판관의 의사가 충분히 반영되어 집회의 자유가 실질적으로 보장될 수 있어야 할 것이다.